В потенциально наиболее важных действиях администрации Трампа по ограничению иммиграции высококвалифицированных специалистов Министерство внутренней безопасности (DHS) направило новое положение о выдаче визы H-1B в Департамент управления и бюджета (OMB) для окончательного рассмотрения.
Долгожданное правило, которое, как ожидается, будет вскоре опубликовано, почти наверняка будет оспорено в суде.
Администрация Трампа ограничила выдачу виз H-1B больше, чем какая-либо предыдущая администрация, но сделала это без принятия нового постановления. Согласно недавнему анализу Национального фонда американской политики, процент отклонений петиций H-1B о приеме на работу увеличился с 6% в 2015 финансовом году, до прихода к власти Дональда Трампа, до 29% во втором квартале 2020 финансового года.
«Все 25 ведущих работодателей новых специалистов H-1B имели более высокий процент отказов в отношении петиций H-1B о приеме на работу в 2020 финансовом году (до второго квартала), чем в 2015 финансовом году».
В новом постановлении есть три наиболее важных элемента:
- Постановление будет опубликовано как «временное окончательное правило», которое позволит ему немедленно вступить в силу без участия общественности, но также сделает правило более уязвимым для юридических вызов;
- Постановление вводит новое ограничительное определение «специальности» для держателей визы H-1B;
- Правило усложнит профессионалам H-1B выполнение работ в местах расположения сторонних клиентов.
Временное окончательное правило: «Это плохие новости, что администрация продвигается вперед с временным окончательным правилом», - сказал Уильям Сток из Klasko Immigration Law Partners, LLP в интервью. «Необходимость временного регулирования, которое не позволяет заинтересованным сторонам представлять комментарии до вступления в силу, вероятно, будет объяснена как реакция на экономические последствия пандемии. К счастью, временное правило с меньшей вероятностью выдержит оспаривание в суде узкого вопроса о том, было ли необходимо избегать участия общественности, как это уже было ранее установлено DHS в своем промежуточном окончательном правиле о факультативном практическом обучении».
Настоящая причина спешки с публикацией регламента H-1B может заключаться в опасении, что Дональд Трамп проиграет выборы в ноябре, а не в текущей экономической чрезвычайной ситуации. Экономическая ситуация улучшилась с марта по апрель, а условия H-1B и отношения работодатель-работник существуют с 1990-91 гг. И не менялись в другие периоды экономических трудностей. Сток отмечает, что Закон об административных процедурах (APA) допускает только исключения «по уважительной причине», чтобы комментировать нормотворчество, и судья округа Колумбия в 2015 году сказал, что такие исключения толкуются узко и без уважения к агентству.
«Агентство проиграло судебное разбирательство, когда оно первоначально ввело в действие регламент STEM OPT в качестве временного окончательного правила», - сказал в интервью Джонатан Уэсден, партнер Wasden Banias, LLC. «Агентство не смогло оправдать использование этого механизма и было вынуждено начать процесс заново».
Ограничение Определения специальности занятий: в резюме правил отмечено, что они должны «пересмотреть определение специальности» Судебные иски Службы гражданства и иммиграции США (USCIS), проигранные в начале этого года, дают ключ к разгадке нового правила.
Уэсден считает, что согласно закону и действующим нормам, если ученая степень является нормой для американских рабочих на этой должности, то она квалифицируется как специальная профессия, и он и другие поверенные успешно доказали это в суде.
В своем заключении от 31 марта 2020 года, Taylor Made Software против Кеннета Т. Куччинелли , окружной судья США Рудольф Контрерас написал, что USCIS ошибался, заявляя , что, поскольку «многие аналитики компьютерных систем имеют ученые степени в области гуманитарных наук и приобрели опыт в других местах. . . Предлагаемая должность не может быть «специальностью». Судья отметил, что в справочнике DOL Occupational Outlook Handbook указано, что степень бакалавра в области информатики является «общепринятой, хотя и не всегда обязательной». Он писал, что «обычное» следует понимать как «обычно». Он добавил: «Опять же, нормативный критерий не в том, что всегда требуется такая степень», как утверждает USCIS.
Аналогичным образом, в другом деле судья процитировал решение от 6 марта 2020 г. по делу 3Q Digital, Inc. против USCIS : «[Регламент] не говорит, что всегда требуется степень, однако агентство, похоже, заменило слово "всегда" вместо слова "обычно". Это неправильное толкование и неправильное применение закона».
Администрация Трампа также прояснила, как она хочет регулировать иммиграцию высококвалифицированных специалистов в деле, рассмотренном 5 марта 2020 года. Сатиш Касилингам из InspectionXpert Corporation (IXC) имел степень магистра в области машиностроения, но USCIS отклонил его ходатайство по H-1B, поскольку в нем говорилось, что положение компании не требует степени по конкретной узкой специальности. «Проблема здесь в том, что область инженерии - это широкая категория, охватывающая множество различных специальностей», - говорится в USCIS. Судья не согласился, что USCIS может отклонить ходатайство H-1B, потому что должность не требует степени по конкретной специальности и может быть заполнена кем-то со степенью в более чем одной дисциплине, например, с разными типами инженерных степеней. Судья постановил: «то, что Решение [USCIS] сочло требование об уровне инженера слишком общим, еще раз подтверждает необоснованность интерпретации Решения [USCIS]. . . . требование степени инженера соответствует требованию степени специальности».
«Если в нормативных актах указано строгое требование о том, что степень бакалавра или выше в определенной области должна быть единственным способом получить право на работу по данной профессии, это значительно ограничит использование H-1B в компьютерных профессиях, а также в новых и растущих областях, таких как аналитика данных, где требуется подготовка, как правило, из двух различных специальностей: информатики и статистики», - сказал Сток. «Будет труднее получить H-1B на должности, которые требуют некоторого опыта в области компьютерных наук, но не обязательно глубокого образования в области компьютерных наук, такого как обеспечение качества программного обеспечения, некоторое веб-программирование и должности, которые больше связаны с кодированием, чем анализом».
В письме к должностным лицам администрации Трампа от 1 ноября 2018 года бизнес-коалиция Compete America утверждала, что USCIS нарушает устав, «отклоняя петицию H-1B на том основании, что степень, полученная спонсируемым иностранным специалистом, не входит в рамки одного область приемлемого исследования для профессии». Согласно письму, «Ничто в Уставе не допускает административного усмотрения ограничить квалификационные специальности занятия только те профессии , где "конкретные специальности" необходимые для работы можно получить только через завершение одной, исключительной степени».
USCIS хочет опровергнуть мнение судьи, разработав новое постановление и, как ожидается, будет двигаться к радикальной интерпретации того, кто является работодателем, которая противоречит давним определениям работодателя, как это делает Министерство труда: «Имеет Отношения между работодателем и сотрудником в отношении сотрудников согласно этой части, о чем свидетельствует тот факт, что он может нанимать, оплачивать, увольнять, контролировать или иным образом контролировать работу любого такого сотрудника... »(«или» имеет важное значение).
Судья Коллайер отметил, что USCIS отклонила петиции H-1B, заявив, что компания не является работодателем профессионала H-1B, если она не контролировала и не контролировала работу держателя визы H-1B, находясь на стороннем объекте. В 2018 году в версии заявления об условиях труда H-1B, которая позже была отозвана Министерством труда, использовался термин «вторичный работодатель». Лоуренс Лорбер, специализирующийся на трудовом праве в Seyfarth Shaw LLP, сказал: «Называть кого-то второстепенным работодателем - это ерунда». Если домовладелец или Apple заключает договор и платит компании за предоставление услуг по озеленению собственности, является ли домовладелец или Apple «работодателем» человека, который стрижет лужайку и подстригает живую изгородь?
«Я ожидаю, что в этом постановлении будут воплощены правовые теории об «отношениях работодатель-работник», которые мы видели в инструкциях, которые были предписаны судом ранее в этом году, требуя от работодателей документировать неспекулятивную занятость в течение всего срока действия визы», - сказал Сток.
До вынесения заключения ITServe и последующего урегулирования от 20 марта 2020 года, USCIS может отклонить петиции H-1B, если работодатели не смогут предоставить все контракты, по которым специалист H-1B будет работать в течение трехлетнего периода.
По словам руководителя, более обременительная отправка людей на место вредит усилиям по защите данных. По соображениям кибербезопасности компании, получающие услуги, часто предпочитают, чтобы технические специалисты приезжали на место, потому что это помогает защитить данные, сказал руководитель, а это означает, что регулирование, делающее более обременительным отправку людей на место, может сделать данные менее безопасными, поскольку кибербезопасность является второстепенным приоритетом, поскольку большее количество услуг будет предоставляться за пределами территории США.
Государственные чиновники и другие лица, которые игнорируют или не признают, что рынок труда глобален, похоже, верят, несмотря на доказательства, что компании не будут отправлять работу за пределы Соединенных Штатов в ответ на визовые ограничения H-1B. «Занятость в зарубежных филиалах увеличилась как прямой ответ на все более строгие ограничения на визы H-1B», - согласно данным на уровне компаний в важном исследовании Бритты Гленнон, доцента Wharton School of Business. «Любая политика, которая мотивируется опасениями по поводу потери рабочих мест среди коренных жителей, должна учитывать, что политика, направленная на сокращение иммиграции, имеет непреднамеренное последствие поощрения фирм к офшорной работе за границей».
«ИТ-аутсорсинг превратился из относительно простых задач в гораздо более сложную разработку программного обеспечения», - отмечает Wall Street Journal. «Разработчики EPAM [из Пенсильвании] , разбросанные по более чем 160 офисам в разных часовых поясах и использующие программное обеспечение Microsoft для совместной работы, Teams, обычно работают над одним проектом. Например, разработчики из Венгрии, Беларуси, Украины и США работают над платформами бронирования для крупной туристической онлайн-компании».
Какое влияние окажет новый регламент H-1B? «Все изменения в регулировании, скорее всего, встретят сопротивление со стороны работодателей, поскольку они противоречат закону и являются экономически вредными», - сказал Уильям Сток. «Если регулирование вступит в силу, это продолжит текущую тенденцию, когда работодатели отправляют высокоэффективную технологическую работу за границу из-за политики этой администрации, которая удерживает и вытесняет ключевой персонал за пределы Соединенных Штатов».
Автор: Стюарт Андерсон | Forbes
